Licenciamento Ambiental e a Consulta Prévia aos Povos Indígenas e Tribais da Convenção 169 da OIT

VIA VIVA/2019: Trabalhos técnicos do II e III Seminário Socioambiental de Infraestrutura de Transportes

Marcos André Bruxel Saes[1]

Nelson Tonon[2]

Manuela Hermenegildo[3]

RESUMO

A Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho, promulgada em 2004, por meio do Decreto n. 5.051, em que pese ainda carecer de regulamentação interna específica, deve ser obedecida e respeitada, porquanto incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro. Nesse sentido, o presente artigo, mediante análise e estudo do ordenamento jurídico pátrio e da literatura especializada nacional, tem como objetivo, sobretudo, expor quais os critérios indispensáveis para que a consulta prévia aos povos indígenas e tribais se faça necessária em processos administrativos de licenciamento ambiental. Desse modo, considerando-se o artigo 15, 2, da Convenção como específica previsão legal da consulta prévia no âmbito dos processos licenciatórios ambientais, chega-se a dois critérios cumulativos para que o instituto seja imprescindível no licenciamento ambiental, quais sejam: o de que (i) os povos impactados precisam ser de fato indígenas ou tribais, nos termos conceituados pela norma (artigo 1º); bem como o de que (ii) o projeto em licenciamento há de estar localizado em terras indígenas ou tribais (e ali prospectar ou explorar recursos). Ainda, conclui-se que a natureza do instituto é consultiva – e não autorizativa, vinculante. Portanto, inexiste “poder de veto” aos povos indígenas ou tribais no que concerne à implantação de empreendimentos. Por fim, em relação ao momento do licenciamento ambiental em que tem de se realizar a consulta, conclui-se que pode acontecer até a efetiva implantação do empreendimento, não impedindo a continuidade do licenciamento ambiental e dos demais processos administrativos necessários à aprovação do empreendimento ou atividade.

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como objetivo tratar assuntos de suma importância nos dias atuais: o licenciamento ambiental e a consulta prévia aos povos indígenas e tribais da Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT).

Mais especificamente, o propósito do estudo é, especialmente, expor quais os critérios indispensáveis para que a consulta prévia aos povos indígenas e tribais se faça necessária em processos administrativos de licenciamento ambiental.

Nesse sentido, com base em análise e estudo do texto da Convenção e de outros diplomas normativas relevantes quanto ao assunto, propõe-se, com objetividade e pragmatismo, quais são então os requisitos para que tenha de se proceder à consulta prévia aos povos indígenas e tribais em processos licenciatórios ambientais.

Além disso, em atenção ao fato de o direito ser uma ciência social aplicada, aliado à intenção dos autores de trazer também aspectos práticos para a discussão aqui travada, são ainda apreciadas questões práticas afetas ao tema.

Esclarece-se que a pesquisa aqui desenvolvida dá-se de maneira descritiva e explicativa, tendo-se método de abordagem dedutivo, além de procedimento e técnica atinentes ao estudo legislativo e bibliográfico, sobretudo.

Ao final, compilando-se o todo exposto durante o desenvolvimento do estudo, traz-se sucinta conclusão, que vai à guisa da abordagem pragmática tida como prioridade pelos desenvolvedores deste trabalho.

2 A CONSULTA PRÉVIA AOS POVOS INDÍGENAS E TRIBAIS (CONVENÇÃO 169 DA OIT) NO LICENCIAMENTO AMBIENTAL: PROBLEMATIZAÇÃO E ASPECTOS PRÁTICOS

Conforme já adiantado no tópico introdutório, o central objetivo deste artigo é avaliar e propor quando e como tem de se aplicar em processos administrativos de licenciamento ambiental a consulta prévia aos povos indígenas e tribais prevista na Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho.

Repisa-se que tal tarefa é bastante árdua, até mesmo porque nosso país ainda não editou atos normativos a efetivamente regulamentarem o diploma.

Uma norma de égide internacional como a que ora se estuda, para que seja otimamente eficiente, carece de regulamentação interna por parte dos países em que vigora.

Afinal, sabe-se da imensa dificuldade ao se editar um ato normativo com propósito de aplicação global. Se em um país como o Brasil já é extremamente complicado sopesar a realidade, as peculiaridades e os interesses de cada ente federado ao se instituir uma lei de aplicabilidade nacional; imagine-se a complexidade do processo legislativo de um ato normativo internacional como a Convenção 169.

Aliás, o próprio artigo 34 da norma dispõe que “a natureza e o alcance das medidas que sejam adotadas para por em efeito a presente Convenção deverão ser determinados com flexibilidade, levando em conta as condições próprias de cada país”. É justamente para bem moldar os dispositivos da Convenção às “condições próprias” do país, que se faz imprescindível que o ato normativo seja regulamentado em âmbito interno.

De todo modo, a ausência de suficiente regulamentação interna quanto à matéria, por certo, não pode ser suscitada como razão para que a norma não seja devidamente observada por aqui.

Afinal, a Convenção da OIT sob ótica atendeu a todos os requisitos para apropriadamente ser incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro.

O Brasil é uma das nações signatárias da norma, cujo texto foi aprovado pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo n. 143/2002. Além disso, em 25 de julho de 2002 o Governo brasileiro depositou o instrumento de ratificação do ato normativo junto ao Diretor Executivo da OIT.

E, em 20 de abril de 2004, quando publicado o Decreto n. 5.051/2004 – que promulgou a Convenção – de fato o diploma foi perfeitamente incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro.

Desde tal data, violações ao texto da Convenção devem ser objeto de controle de legalidade por parte de nosso Poder Judiciário; o Poder Executivo não pode se eximir de observá-la; e o Poder Legislativo não há como se escusar de levá-la em conta (consoante consta do próprio art. 2º do Decreto n. 5.051/2004, “São sujeitos à aprovação do Congresso Nacional quaisquer atos que possam resultar em revisão da referida Convenção ou que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional, nos termos do art. 49, inciso I, da Constituição Federal”).

Nesse sentido, Márcio Chaves de Castro (2017, p. 182) pondera com precisão que:

A referida norma exterior [Convenção OIT 169] foi incorporada ao nosso ordenamento jurídico através do Decreto nº 5.051, de 19 de abril de 2004, o qual promulgou a citada Convenção e estabeleceu, em seu art. 1º, que os termos da referida norma internacional deverão ser executados e cumpridos, na integralidade, conforme nela contidos.

Portanto, é inquestionável que a Convenção 169 há de ser observada e respeitada em território brasileiro. E há de se ressaltar que isso é bastante positivo, eis que a norma densifica os direitos dos povos indígenas e tribais e esforça-se para garantir que esses grupos possuam aquilo que, historicamente, durante muito tempo, foram privados: a efetiva possibilidade de serem, também, protagonistas no contexto da sociedade e do país em que estão inseridos.

Nessa linha, Giacometti et al. (2017, p. 339) perfeitamente assevera que a norma internacional em comento “aparece como um caminho de abertura e de inclusão dos povos indígenas no projeto de Estado-Nação brasileiro sob uma nova perspectiva, a de reconhecer sua capacidade plena e autonomia para a tomada de decisões no que se refere ao destino de seus povos e comunidades”.

Desse modo, já pontuada a crítica quanto à falta de normas regulamentadoras à Convenção no Brasil, bem como evidenciada e justificada a necessidade de sua observância em nosso país, passa-se agora a tratar com especificidade dos critérios inerentes à aplicação da consulta prévia prevista no ato normativo em processos de licenciamento ambiental.

2.1 Requisitos para a necessidade da consulta prévia aos povos indígenas e tribais em processos de licenciamento ambiental

Com base em análise e estudo do ordenamento jurídico nacional (no que se inclui o texto da norma internacional, eis que promulgada pelo Decreto n. 5.051/2004), verificam-se os seguintes cumulativos requisitos para que a consulta prévia aos povos indígenas e tribais (prevista na Convenção 169) seja necessária em processos de licenciamento ambiental: (i) povos impactados precisam ser de fato indígenas ou tribais, nos termos conceituados pela norma; e (ii) o projeto em licenciamento há de estar localizado em terras indígenas ou tribais (e ali explorar recursos).

A partir das próximas linhas serão abordados com minúcias os dois cumulativos critérios acima antecipados.

2.1.1 O conceito da Convenção 169 da OIT quanto a povos tribais ou indígenas

Em verdade, a caracterização dos povos enquanto indígenas ou tribais representa uma condição de aplicabilidade para a Convenção como um todo; e não apenas no que tange a processos administrativos de licenciamento ambiental.

O ato normativo foi editado para resguardar os direitos e interesses de povos efetivamente indígenas ou tribais, nos termos da própria norma, não podendo ser utilizado para prestigiar anseios de povos e comunidades que não se inserem nos conceitos de fato trazidos pela Convenção.

A saber, já no artigo 1º há a delimitação da aplicabilidade do ato normativo:

Artigo 1^o

1. A presente convenção aplica-se:

a) aos povos tribais em países independentes, cujas condições sociais, culturais e econômicas os distingam de outros setores da coletividade nacional, e que estejam regidos, total ou parcialmente, por seus próprios costumes ou tradições ou por legislação especial;

b) aos povos em países independentes, considerados indígenas pelo fato de descenderem de populações que habitavam o país ou uma região geográfica pertencente ao país na época da conquista ou da colonização ou do estabelecimento das atuais fronteiras estatais e que, seja qual for sua situação jurídica, conservam todas as suas próprias instituições sociais, econômicas, culturais e políticas, ou parte delas.

2. A consciência de sua identidade indígena ou tribal deverá ser considerada como critério fundamental para determinar os grupos aos que se aplicam as disposições da presente Convenção.

3. A utilização do termo “povos” na presente Convenção não deverá ser interpretada no sentido de ter implicação alguma no que se refere aos direitos que possam ser conferidos a esse termo no direito internacional.

Isto é, o espectro de aplicação da norma é taxativamente balizado pelo primeiro de seus artigos. Assim, para que possa se evocar seu conteúdo, é preciso que os conceitos ali trazidos estejam presentes no caso concreto: que os povos sejam tribais ou indígenas, nos estritos termos do ato normativo.

Em relação aos povos tribais, são basicamente aqueles que habitam países independentes e que apresentam condições sociais, culturais e econômicas que os distinguem de outros setores da sociedade nacional. Além disso, há a necessidade de serem regidos, ainda que parcialmente, por suas próprias tradições e costumes, ou mesmo por legislação especial.

Portanto, não basta que uma comunidade, por exemplo, tenha alguns costumes históricos, tradicionais e peculiares para que seus habitantes sejam considerados como um povo tribal.

O meio socioeconômico e cultural de um grupo – para que se possa considerá-lo como tribal – precisa realmente distinguir-se do mainstream da coletividade nacional.

Já no que concerne aos povos indígenas, a Convenção os reputa como aqueles que vivem em países independentes e que descendem de populações que já habitavam o país (ou região pertencente ao país no passado) na época da colonização, conquista ou do estabelecimento das atuais fronteiras estatais.

Ademais, é imprescindível que tais povos conservem ao menos parte de suas próprias instituições sociais, econômicas, culturais e políticas.

Por exemplo, na hipótese de um grupo de cidadãos de ascendência comprovadamente indígena – mas que vive em centro urbano, praticando a economia capitalista local, adotando costumes e mesmo crenças religiosas do mainstream da região, participando da política tradicional – não há elementos suficientes a suscitar a aplicabilidade da Convenção 169 da OIT.

Com efeito, muito pertinentes são as lições de Eduardo Fortunato Bim (2018, p. 381):

(…) índio que vive como não índio, não usando a terra, mas vivendo de rendas, locando-a ou trabalhando nela como qualquer agricultor, não deve receber a proteção da Convenção OIT 169 em termos de prévia consulta. Caminhonetes, aviões, armas de fogo (v.g, fuzis etc), TVs, computadores, internet etc. podem ser indícios que não se trata mais de comunidade indígena a ser tutelada pela consulta prévia, ainda que em áreas demarcadas (…)

De mais a mais, outro aspecto de suma importância que há de se levar em conta – tanto para a classificação dos povos tribais quanto para a dos indígenas – refere-se ao que consta no art. 1º, 2, da norma internacional: a consciência do povo quanto à sua identidade indígena ou tribal deve ser considerada como um fundamental critério para determinar a aplicabilidade da Convenção.

Ou seja, além das questões conceituais já tratadas acima – que pelo ato normativo em estudo qualificam um povo como tribal ou indígena – há de se apreciar também se o grupo se autodetermina e se concebe conscientemente como indígena ou tribal.

Releva notar, no entanto, que o critério abarcado pelo art. 1º, 2, da norma internacional, em que pese ser de suma importância, não pode ele ser o único a efetivamente ser levado em consideração. Desse modo, é fundamental, mas não é o único dos critérios.

Com efeito, sobre o assunto são extremamente bem colocadas as ponderações e críticas de Paulo de Bessa Antunes e Solange S. Alvares da Cunha (2017, p. 91):

A norma estabelece critérios complexos para a identificação de populações tradicionais e indígenas, sendo que a sua aplicação concreta, em diversas vezes, tem priorizado a “consciência de sua origem indígena ou tribal” para a caracterização de uma população como beneficiária da Convenção, o que não parece ser o objetivo do texto legal.

No Brasil, por exemplo, a Fundação Nacional do Índio (“FUNAI”) tem se posicionado no sentido de que a “consciência” é o elemento determinante, “[d]essa forma, os critérios utilizados consistem: a) na autodeclaração e consciência de sua identidade indígena; b) no reconhecimento dessa identidade por parte do grupo de origem.”

Parece claro que a forma como a FUNAI vem interpretando a Convenção 169 acaba estendendo a proteção concedida pela Convenção a setores populacionais que, rigorosamente, nela não se enquadram. A “consciência de sua origem indígena ou tribal” é um critério fundamental, mas não único, como parece fazer crer a declaração da FUNAI.

Veja-se que a Convenção fala em critério fundamental, mas não em critério único, repita-se, o mero autorreconhecimento de um indivíduo ou de uma comunidade como indígena não é suficiente para que ela passe a fazer jus aos benefícios da Convenção, ou de um tratamento legalmente privilegiado se ele ou ela não ostentarem “condições sociais, culturais e econômicas [que] os distingam de outros setores da coletividade nacional” ou estiverem “regidos, total ou parcialmente, por seus próprios costumes ou tradições ou por legislação especial”, ou mesmo que conservem “todas as suas próprias instituições sociais, econômicas, culturais e políticas, ou parte delas”.

De fato, ao considerar, na prática, o critério da consciência quanto à origem indígena ou tribal como único para fins de aplicabilidade da Convenção 169 da OIT, está-se a esvaziar o restante do artigo 1º da norma (que precisamente delimita, com mais de um critério, o espectro de aplicação do ato normativo) – o que não se pode admitir.

Em suma, acima foram explicitados os critérios de aplicabilidade da norma relativos aos povos que a ela estão sujeitos.

Assim sendo, especialmente em relação à consulta prévia aos povos indígenas e tribais (prevista na Convenção) no âmbito de processos de licenciamento ambiental, afirma-se que sua necessidade está atrelada ao fato de os povos afetados serem, nos termos do artigo 1º do ato normativo, de fato indígenas ou tribais.

E, além disso – já se adiantando o teor do tópico deste estudo que vem a seguir – o outro requisito imprescindível para que a consulta prévia aos povos indígenas ou tribais seja necessária, nos termos da Convenção 169, relaciona-se à localização do projeto em licenciamento, que deve estar situado em terras propriamente indígenas ou tribais (e ali explorar recursos).

2.1.2 Projeto em licenciamento ambiental situado em terras tribais ou indígenas (e que ali prospecta ou explora recursos)

A fim de iniciar a análise referente ao critério enunciado neste tópico, é preciso trazer à tona o dispositivo da Convenção 169 que o prevê[I], o art. 15, 2:

Artigo 15

1. Os direitos dos povos interessados aos recursos naturais existentes nas suas terras deverão ser especialmente protegidos. Esses direitos abrangem o direito desses povos a participarem da utilização, administração e conservação dos recursos mencionados.

2. Em caso de pertencer ao Estado a propriedade dos minérios ou dos recursos do subsolo, ou de ter direitos sobre outros recursos, existentes na terras, os governos deverão estabelecer ou manter procedimentos com vistas a consultar os povos interessados, a fim de se determinar se os interesses desses povos seriam prejudicados, e em que medida, antes de se empreender ou autorizar qualquer programa de prospecção ou exploração dos recursos existentes nas suas terras. Os povos interessados deverão participar sempre que for possível dos benefícios que essas atividades produzam, e receber indenização equitativa por qualquer dano que possam sofrer como resultado dessas atividades.

Desse modo, para que, por força do art. 15, 2, da norma internacional, seja necessária a consulta prévia aos povos indígenas ou tribais em processos de licenciamento ambiental, tem de estar configuradas as condições previstas no dispositivo acima transcrito.

Assim sendo, a consulta deve ocorrer “antes de se empreender ou autorizar qualquer programa de prospecção ou exploração dos recursos existentes nas suas terras“.

Portanto, sustenta-se que a Convenção traz critério espacial (geográfico): há necessidade de consulta quando o empreendimento se situa no interior das terras tribais ou indígenas (e prospecta ou explora os recursos ali existentes).

Nesse particular, levando em conta a completude do ordenamento jurídico brasileiro, é relevante mencionar que a implantação de empreendimentos em terras indígenas (apenas indígenas neste caso, e não tribais) também é, de certa forma, resguardada pelo art. 49, inciso XVI, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que assim estipula:

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

(…)

XVI – autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais;

Em que pese a previsão constitucional acima citada ter natureza de autorização (e a oitiva da Convenção ter natureza de consulta prévia) é pertinente pontuar que ambos os institutos vão ao encontro do prestígio aos tão importantes direitos dos povos indígenas e, nesse sentido, harmonizam-se em prol de um substancial protagonismo dos indígenas em relação aos caminhos a serem trilhados por nossa sociedade.

De mais a mais, sobre o assunto tratado neste tópico do estudo, de extrema relevância são os ensinamentos de Eduardo Fortunato Bim (2018, p. 391):

Pela terminologia adotada na Convenção OIT 169 e pela nossa Constituição constata-se que o critério foi geográfico, não sendo necessária a oitiva quando simplesmente houve impacto, ainda que direto. O STF assim já entendeu na SL 246/MT.

(…)

Ademais, agregue-se ao fato de que a oitiva não se justifica somente diante de mero empreendimento em terras indígenas, mas também da exploração de recursos existentes nessas terras. O próprio artigo 49, XVI, além do artigo 231, § 5º, da CF corrobora esse entendimento, ao dispor que cabe ao Congresso Nacional “autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais”. Sem (i) exploração de recursos, não bastando a mera localização do empreendimento não basta, (ii) em terras indígenas não há que se falar em oitiva ou mesmo autorização do Congresso. (grifos adicionados)

Logo, como demonstrado, além do critério tratado no tópico anterior (existência de povos efetivamente indígenas ou tribais, nos termos do art. 1º da Convenção), para que a consulta prévia a que se refere o art. 15, 2, da norma seja necessária em processos de licenciamento ambiental, é imprescindível que o empreendimento esteja situado em terra indígena ou tribal (e nela prospecte ou explore recursos).

Por fim, é importante apenas pontuar que não se está sustentando que na hipótese de um empreendimento não estar situado no interior de terra indígena ou tribal (e/ou não explorar recursos ali) simplesmente os direitos e interesses desses povos devem ficar à mercê no processo decisório de licenciamento ambiental. O que aqui se defende é, apenas, que nesses casos (de não localização/intervenção em terras indígenas ou tribais) a específica consulta prévia prevista no art. 15, 2, da Convenção 169 não é aplicável.

De todo modo, se um empreendimento impacta povos indígenas ou tribais (que, pelas peculiaridades do caso concreto, não preencham a totalidade dos requisitos cumulativos acima abordados), seus anseios e direitos devem ser apreciados durante a típica participação popular afeta a todo processo de licenciamento ambiental brasileiro. A diferença é que, nessa situação, não se aplica a específica sistemática trazida pela Convenção 169 da OIT (mas somente a metodização inerente à processualística do específico processo de licenciamento ambiental, e demais eventuais diplomas legais aplicáveis).

Ainda, a depender do caso, a participação das comunidades indígenas ou tribais em processos de licenciamento pode ocorrer também por intermédio de órgão representativo, de maneira não vinculante, conforme dispõe o art. 13, § 1º, da Lei Complementar n. 140/2011^[II].

2.2 Aspectos práticos da consulta prévia aos povos indígenas e tribais em processos de licenciamento ambiental

Uma vez já expostos acima os requisitos para que a consulta prévia aos povos indígenas e tribais seja necessária em processos de licenciamento ambiental, passa-se agora a tratar de dois pontuais aspectos práticos inerentes ao tema: (i) a natureza do instituto – que é de consulta e não de consentimento prévio; e (ii) o momento do processo de licenciamento ambiental em que a consulta deve ocorrer.

Reitera-se que, mesmo em um artigo científico, há sempre de se buscar clara relação entre a teoria e a prática. Portanto, estudos jurídicos não podem ser exclusivamente prendidos à teoria, ignorando a praticidade.

Desse modo, o presente tópico, de certa forma, nada mais é do que é uma análise dos resultados obtidos nesse estudo, frutos de análise e reflexões acerca da adequada interpretação e aplicação da Convenção 169 da OIT no ordenamento jurídico brasileiro. Assim sendo, trata-se de item que traduz as acepções práticas daquilo já destrinchado em aspecto teórico nos parágrafos acima.

2.2.1 Natureza de consulta e não de consentimento prévio (ou de “poder de veto”)

No que tange à matéria objeto de estudo neste artigo, uma das questões mais relevantes que pode surgir na prática em um processo de licenciamento ambiental, consiste no modo com que o órgão ambiental licenciador conduzirá (e levará em conta) a consulta prévia procedida aos povos tribais ou indígenas.

Nesse sentido, é importante evidenciar que a referida consulta tem, na precisa acepção da palavra, caráter consultivo – e não autorizativo, vinculante.

Isto é, há de se efetivamente ouvir os povos indígenas ou tribais, oportunizando-se a esses grupos uma concreta e eficiente participação no processo de licenciamento ambiental.

O objetivo da consulta é que, no momento oportuno em que o poder público decidir pela implantação ou não de um empreendimento específico, a questão indígena ou tribal (se existente) deve estar perfeitamente compreendida. Deve-se ter conhecimento de eventuais impactos que o projeto causará a essas comunidades, bem como a opinião delas a respeito e, ainda, as medidas mitigadoras e compensatórias adequadas para a eventualidade de, de fato, decidir-se pela construção do projeto em terras indígenas ou tribais.

Com efeito, pode-se afirmar que um propósito máximo da Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho é dar protagonismo aos indígenas e tribais nas tomadas de decisões e rumos a serem seguidos pela sociedade em que estão inseridos. E esse referido papel protagonista é perfectibilizado mediante a efetiva consulta desses povos, por exemplo, em processos de licenciamento ambiental (que é especialmente o tema deste artigo).

A consulta se presta a garantir que os direitos, interesses e anseios dessa população sejam devidamente levados em conta nas decisões estatais, repudiando-se tomadas de decisões sem a devida apreciação dessas importantíssimas questões.

De todo modo, repisa-se que a consulta tem caráter consultivo. Caso fosse atribuído natureza autorizativa ao instituto (poder de veto), estar-se-ia a hierarquizar os segmentos da sociedade, dando aos povos indígenas e tribais (que inegavelmente são segmentos inseridos em uma sociedade multicultural e complexa como a brasileira) maior relevância em um processo decisório de licenciamento ambiental, se comparado aos demais segmentos sociais. Seria uma verdadeira ditadura de minoria, que, assim como uma ditadura de maioria, não pode prosperar em um estado democrático de direito.

Nesse sentido, muito relevante é a ponderação feita por Marina Silva (2009, p. 363), que rechaçou a possibilidade de a consulta prévia prevista na Convenção ser interpretada como um poder de veto, “porque o poder de veto já ia pressupor que um grupo se sobrepõe ao conjunto da sociedade”.

Na mesma linha, mais uma vez faz-se de grande importância trazer à tona os ensinamentos de Eduardo Fortunato Bim (2018, p. 382):

O procedimento de consulta previsto no artigo 15, 2, da Convenção deixa claro que a finalidade da oitiva é “determinar se os interesses desses povos seriam prejudicados, e em que medida, antes de se empreender ou autorizar qualquer programa de prospecção ou exploração dos recursos existentes nas suas terras”.

A consulta/oitiva não se destina a ter caráter obstativo do empreendimento em suas terras, apenas a de tomar conhecimento de qual é a extensão dos eventuais prejuízos que os povos indígenas ou tribais poderiam sofrer, auxiliando o procedimento de tomada de decisões estatais. Em outras palavras, ela não tem caráter vinculante. (grifos acrescidos)

Logo, conclui-se que a natureza da consulta prévia prevista no art. 15, 2, da Convenção 169 da OIT é propriamente consultiva – e não autorizativa, vinculante. Assim, é importante que os órgãos estatais guiem seus atos tendo por base o entendimento referido neste item, sob pena de estarem a ferir o ordenamento jurídico pátrio (no qual inequivocamente se insere a Convenção sob ótica, promulgada pelo Decreto n. 5.051/2004).

2.2.2. Momento da realização da consulta: antes da implantação do empreendimento

Feitos os esclarecimentos quanto ao caráter consultivo do instituto em apreço, passa-se a expor sobre o momento em que a consulta deve ser efetuada aos povos indígenas e tribais, quando verificada essa necessidade.

A esse respeito, levando-se em conta que se trata justamente de uma consulta prévia, entende-se que a diligência prevista na Convenção OIT 169 deve ocorrer anteriormente à realização de atos que efetivamente causem alguma consequência à comunidade indígena ou tribal.

Assim sendo, trazendo-se ao contexto do licenciamento ambiental, a consulta não se faz necessária na fase de Licença Prévia, a qual é concedida na etapa preliminar do planejamento de determinado empreendimento ou atividade, não autorizando qualquer intervenção física onde quer que seja, mas tão somente “aprovando sua localização e concepção, atestando a viabilidade ambiental e estabelecendo os requisitos básicos e condicionantes a serem atendidos nas próximas fases de sua implementação”, consoante prevê o art. 8º, I, da Resolução n. 237/1997 do Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA).

A Licença Prévia, portanto, apenas declara a viabilidade locacional do empreendimento. Isto é, não permite o início das obras e, assim, não tem o condão de causar qualquer impacto ao meio ambiente ou às comunidades indígenas ou tribais.

Nessa perspectiva, poder-se-ia concluir, em um primeiro raciocínio, que a consulta prévia seria então obrigatoriamente exigível antes da emissão da Licença de Instalação, que é quando o órgão ambiental licenciador autoriza a instalação, ou seja, a construção, do empreendimento. No entanto, nosso entendimento é de que a Licença de Instalação pode determinar que o efetivo início das obras se dê apenas posteriormente ao cumprimento de determinadas condicionantes, como a apresentação de estudos técnicos especializados ou a própria realização da consulta prevista na Convenção OIT 169.

Não é outra a compreensão da doutrina especializada. Nesse sentido, Eduardo Fortunato Bim (2018, p. 392) esclarece que:

A consulta tem que anteceder a implementação da obra, não se fazendo necessária quando da tomada da decisão ou de estudos prévios, sejam ambientais ou não.

(…) Ressalte-se que não existe nenhuma vedação à decisão condicional sobre o empreendimento, submetendo-o à aprovação, por exemplo, dos estudos antropológicos e ambientais que forem efetuados, quando haverá a efetiva autorização (jurídica) sobre implantação do projeto condicionalmente aprovado. (grifou-se)

Assim se entende ante o fato de que a outorga da Licença de Instalação não é, por si só, suficiente para afetar diretamente povos indígenas e tribais e tampouco é apta a afastar a possibilidade de a oitiva influenciar o órgão ambiental, que pode a qualquer momento rever os seus atos administrativos.

Dessa forma, a realização da consulta prevista na Convenção OIT 169 pode ocorrer até a efetiva implantação do empreendimento, não impedindo a continuidade do licenciamento ambiental e dos demais processos administrativos necessários à aprovação do empreendimento ou atividade.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em prol de uma maior objetividade e didatismo, abaixo são expostas, em tópicos e em forma lógica, as conclusões obtidas neste estudo:

• Critica-se a falta de regulamentação interna no Brasil quanto ao texto da Convenção 169 da OIT. Se houvesse ato(s) normativo(s) regulamentador(es) a aplicação do diploma poderia se dar de forma mais precisa e eficiente. De todo modo, a ausência de regulamento não afasta a necessidade de observância da norma internacional aqui, que deve ser conjugada com a íntegra do ordenamento jurídico nacional (no qual, por certo, insere-se a Convenção, eis que promulgada pelo Decreto n. 5.051/2014);
• O artigo 15, 2, da Convenção 169 da OIT consiste na específica previsão legal afeta à consulta prévia aos povos indígenas ou tribais em processos de licenciamento ambiental;
• Há dois critérios cumulativos para que a consulta prévia aos povos indígenas e tribais (prevista na Convenção 169) seja necessária em processos de licenciamento ambiental: (i) povos impactados precisam ser de fato indígenas ou tribais, nos termos conceituados pela norma; e (ii) o projeto em licenciamento há de estar localizado em terras indígenas ou tribais (e ali prospectar ou explorar recursos);
• Na hipótese de um empreendimento impactar povos indígenas ou tribais (que, pelas peculiaridades do caso concreto, não preencham os dois requisitos cumulativos acima abordados), seus anseios e direitos devem ser apreciados durante a típica participação popular afeta a todo processo de licenciamento ambiental. A diferença é que, nessa situação, não se aplica especificamente a sistemática trazida pela Convenção 169 da OIT. Ainda, a depender do caso, a participação das comunidades indígenas ou tribais em processos de licenciamento pode ocorrer também por intermédio de órgão representativo, de maneira não vinculante, conforme dispõe o art. 13, § 1º, da Lei Complementar n. 140/2011;
• A natureza do instituto previsto no artigo 15, 2, da Convenção 169 da OIT é consultiva – e não autorizativa, vinculante. Portanto, o dispositivo não abarca um “poder de veto” aos povos indígenas ou tribais no que concerne à implantação de empreendimentos;
• Em relação ao momento do licenciamento ambiental em que tem de se realizar a consulta, conclui-se que pode se dar até a efetiva implantação do empreendimento, não impedindo a continuidade do licenciamento ambiental e dos demais processos administrativos necessários à aprovação do empreendimento ou atividade.

Obter uma caminhada pacífica no curso do licenciamento ambiental, com a participação dos povos interessados, demanda grande diligência, planejamento e respeito por parte daqueles que almejam empreender em terras de povos indígenas ou tribais, cujas organização social, costumes, línguas, crenças e tradições devem ser devidamente contempladas e alvo de ações mitigadoras efetivas, a fim de assegurar a compatibilização de interesses.

Enfim, considera-se que este sucinto artigo – que se soma a qualificados escritos sobre o assunto (vide as referências utilizadas) – cumpre sua singela função de contribuir com o debate a respeito de temas tão importantes: a consulta prévia da Convenção 169 da OIT aos povos indígenas e tribais, e o licenciamento ambiental.

Registra-se, por derradeiro, que a abordagem objetiva e pragmática que se adotou foi manejada com o objetivo de que o conteúdo deste breve estudo possa, de fato, auxiliar profissionais que atuam em áreas afetas à temática aqui retratada.

REFERÊNCIAS

ANTUNES, P.B.; CUNHA, S.S.A. Considerações a respeito do consentimento prévio, livre e informado. In: SION, A.O. (Coord.). Empreendimentos de Infraestrutura e de Capital Intensivo: Desafios Jurídicos. Belo Horizonte: Del Rey, 2017

BIM. E.F. Licenciamento Ambiental. Belo Horizonte: Fórum, 2018

BRASIL. Conselho Nacional do Meio Ambiente. Resolução n. 237, de 19 de dezembro de 1997. Dispõe sobre a revisão e complementação dos procedimentos e critérios utilizados para o licenciamento ambiental. Disponível em: <http://www2.mma.gov.br/port/conama/legiabre.cfm?codlegi=237>. Acesso em 15 mai. 2019

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 15 mai. 2019

BRASIL. Decreto Legislativo n. 143, de 2002. Aprova o texto da Convenção nº 169 da Organização Internacional do Trabalho sobre os povos indígenas e tribais em países independentes. Disponível em: <https://www2.camara.leg.br/legin/fed/decleg/2002/decretolegislativo-143-20-junho-2002-458771-convencao-1-pl.html>. Acesso em 15 mai. 2019

BRASIL. Decreto n. 5.051, de 19 de abril de 2004. Promulga a Convenção n. 169 da Organização Internacional do Trabalho – OIT sobre Povos Indígenas e Tribais. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/decreto/d5051.htm>. Acesso em 15 mai. 2019

BRASIL. Lei Complementar n. 140, de 08 de dezembro de 2011. Fixa normas, nos termos dos incisos III, VI e VII do caput e do parágrafo único do art. 23 da Constituição Federal, para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora; e altera a Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp140.htm>. Acesso em 15 mai. 2019

CASTRO, M. C. Outorga de Títulos Minerários em Áreas Tradicionalmente Ocupadas pelos Remanescentes das Comunidades dos Quilombos. Consulta Prévia Instituída pela Convenção Nº 169 da Organização Internacional do Trabalho – OIT e a Gênese de Procedimento Minerário Especial. In: AZEVEDO, M.; HONÓRIO, P.; MATTOS, T.; FREIRE, W. (Coords). Direito da Mineração: questões minerárias, ambientais e tributárias. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2017

GIACOMETTI, R.B.; VIANNA, A.C.P.; KAINGANG, A.; DIAS; F.A.F. In: COLI, A.; DIAS, P. (Coords.). O Setor Elétrico e o Meio Ambiente. Rio de Janeiro: Synergia : FMASE; 2017

SILVA, M. O direito de consulta prévia sobre medidas legislativas que afetam os povos indígenas em quilombolas. In: GARZÓN, B. R. (Org.). Convenção 169 da OIT sobre Povos Indígenas e Tribais: oportunidades e desafios para a sua implementação. São Paulo: ISA, 2009.

---

REFERÊNCIA PARA CITAÇÃO DO ARTIGO

[I] SAES, Marcos André Bruxel; TONON, Nelson; HERMENEGILDO, Manuela. Licenciamento ambiental e a consulta prévia aos povos indígenas e tribais da Convenção 169 da OIT. In: ALENCAR, P. C. D.; COSTA, L. M. F.; SOUZA, N. C.; FRANÇA, C.D. (coords.). Via Viva 2019. Trabalhos Técnicos do II e III Seminário Socioambiental de Infraestrutura de Transportes. Brasília: Imprensa Nacional, 2019.

[II] Advogado com atuação em direito ambiental, graduado pela UNISUL. Especialista em Direitos Difusos e Coletivos e em Direito Penal pela UNIVALI. Presidente da Comissão de Direito Ambiental do IBRADIM. Diretor de Meio Ambiente da AELO.

[III] Advogado com atuação em direito ambiental, graduado pela UFSC. Pós-graduando em Processo Civil pelo CESUSC.

[IV] Advogada com atuação em direito ambiental, graduada pelo CESUSC. Engenheira Sanitária e Ambiental graduada pela UFSC.

---

[V] É importante mencionar que a Convenção OIT 169 prevê outra modalidade de consulta prévia além da constante do art. 15, 2. Trata-se do instituto previsto no art. 6º, 1, a, do diploma, que assim dispõe: “Art. 6º. Ao aplicar as disposições da presente Convenção, os governos deverão: a) consultar os povos interessados, mediante procedimentos apropriados e, particularmente, através de suas instituições representativas, cada vez que sejam previstas medidas legislativas ou administrativas suscetíveis de afetá-los diretamente”. Ao nosso sentir, a previsão do art. 6º, 1, a, não se aplica a processos de licenciamento ambiental, eis que é afeta apenas a políticas de alcance nacional (no que não se inclui a implantação de um único empreendimento específico, objeto de um processo de licenciamento ambiental). Justamente nessa linha são as lições de Eduardo Fortunato Bim (2018, p. 388), para o qual o instituto do art. 6º, 1, a, refere-se a “medidas legislativas ou administrativas de caráter nacional, que afetam os povos indígenas ou tribais”.

^[VI] Art. 13. Os empreendimentos e atividades são licenciados ou autorizados, ambientalmente, por um único ente federativo, em conformidade com as atribuições estabelecidas nos termos desta Lei Complementar. § 1º Os demais entes federativos interessados podem manifestar-se ao órgão responsável pela licença ou autorização, de maneira não vinculante, respeitados os prazos e procedimentos do licenciamento ambiental.