O princípio da proibição do retrocesso e o licenciamento ambiental
Livro: O Setor Elétrico e o Meio Ambiente
Capítulo: Licenciamento Ambiental do Setor Elétrico
O princípio da proibição do retrocesso e o licenciamento ambiental |
Marcos André Bruxel Saes (*)
Saes Advogados
ABRAPCH
Gleyse Gulin
Saes Advogados
ABRAPCH
Nelson Tonon Neto
Saes Advogados
ABRAPCH
RESUMO
O princípio da proibição do retrocesso ambiental consiste em tema de cada vez maior relevância no Direito Ambiental brasileiro. Originário de sua vertente social, aplicável aos direitos sociais em geral, o também chamado de princípio da vedação ao retrocesso ecológico tem gerado muitas controvérsias, sendo a aplicação em solo pátrio marcada por significativas oscilações interpretativas. Há doutrinadores e decisões judiciais que concebem o princípio de forma alargada, inadmitindo qualquer alteração teoricamente menos protetiva da legislação ambiental. O entendimento trazido neste artigo, contudo, é de que a interpretação alargada do princípio é desarrazoada e, caso consolidada, certamente trará nefastas consequências ao desenvolvimento sustentável e à segurança jurídica. Assim, a posição adotada neste estudo é de que o princípio da proibição ao retrocesso ambiental deve ser concebido de forma ponderada, sendo aplicado apenas se a modificação ou revogação legislativa afetar o conteúdo essencial do direito tutelado, no caso, do direito constitucional ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Analisando o princípio sob a ótica do licenciamento ambiental, discorre ainda o estudo acerca dos problemas que podem ocorrer se a aplicação alargada do princípio for consolidada ao ordenamento, demandando razoabilidade e bom senso dos aplicadores do Direito.
PALAVRAS-CHAVE
Princípio da proibição do retrocesso ambiental; licenciamento ambiental; Direito Ambiental; segurança jurídica.
SUMÁRIO EXECUTIVO
2.0 – O PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO: DO SOCIAL AO ECOLÓGICO 2
3.0 – INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO EM SUA ACEPÇÃO ALARGADA 5
7.0 – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 13
1.0 – INTRODUÇÃO
O princípio da proibição do retrocesso é assunto de extrema relevância no que concerne ao Direito Ambiental. Sua aplicação, que ainda carece de consolidação teórica, dadas as variantes interpretativas da doutrina e da jurisprudência, dá-se em diversos âmbitos, como no campo legislativo, na esfera judiciária e em processos administrativos de licenciamento ambiental.
Reveste-se de ainda mais relevância o princípio pelo fato de ser o grande fundamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) ns. 4901, 4902, 4903, 4937 e ADC 42, que tramitam no Supremo Tribunal Federal (STF) e discutem a (in)constitucionalidade do Novo Código Florestal (Lei n. 12.651/2012). É certo que, após o definitivo julgamento do STF a respeito da matéria, a interpretação adotada pela Corte Suprema deverá servir de parâmetro para as futuras aplicações do princípio no direito brasileiro. Daí a relevância do assunto.
Em linhas gerais, o comando, como seu próprio nome diz, volta-se a “não retroceder” quando o assunto é preservação do meio ambiente, a fim de fazer valer o direito constitucional a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, justificativa sob a qual, malgrado louvável, não podem os intérpretes e aplicadores do princípio ignorarem as consequências pragmáticas da consolidação de uma interpretação alargada.
O Direito Ambiental talvez represente a área da ciência jurídica que mais desperta paixões e emoções de seus estudiosos, denotando, justamente por isso, muito cuidado para que leis e decisões envolvendo a matéria ambiental não sejam proferidas de forma parcial e ideológica, tornando-se assim, distante da realidade e da racionalidade.
O intuito deste artigo é, nesse contexto, despir-se da paixão e da efervescência que envolvem o tema e, analisando a questão de forma jurídica e pragmática, contribuir com a tão importante discussão centrada no princípio da proibição do retrocesso ambiental e em suas consequências, inclusive no licenciamento ambiental.
A crítica do Professor Felipe Derbli (2007, p. 199), em elogiosa obra a respeito do princípio da proibição do retrocesso social, de que a doutrina e jurisprudência brasileiras não se debruçam de forma satisfatória sobre o seu conteúdo material e sua aplicabilidade também podem ser estendidas ao princípio da proibição do retrocesso na seara ambiental. Nas palavras de Derbli, “ouve-se o galo, mas não se sabe de onde ele cantou”.
De fato, apesar da existência de muitos bons e aprofundados trabalhos sobre o tema, de autoria de estudiosos de renome, como Ingo Wolfgang Sarlet, Herman Benjamin, Tiago Fensterseifer, Michel Prieur e Romeu Thomé, em especial a jurisprudência e o senso comum do mundo jurídico a respeito do assunto ainda carecem de uma reflexão mais madura e balizada do preceito.
Nesse sentido, este artigo, após um capítulo histórico que aborda a evolução do princípio da proibição do retrocesso social e de sua chegada na seara ambiental, desnuda o preceito em sua acepção alargada, bem como os problemas decorrentes dessa interpretação do brocardo.
Após, mesmo sabendo que um trabalho como este (até mesmo por seu formato enxuto) está longe de apresentar um caráter conclusivo, toma-se a liberdade de construir e sugerir uma interpretação do princípio da vedação ao retrocesso ecológico que, no sentir dos autores, é razoável e adequada.
Enfim, espera-se sinceramente que este trabalho contribua de forma efetiva para as discussões atualmente travadas envolvendo o princípio. A importância do tema é inegável e sua relevância perpassa áreas que vão além do Poder Judiciário e/ou Poder Legislativo, chegando a todos os empreendedores e órgãos ambientais que participam/conduzem processos administrativos de licenciamento ambiental.
Por fim, destinando-se esta obra ao setor elétrico, intimamente ligado ao meio ambiente, ao licenciamento ambiental e ao desenvolvimento sustentável, não há dúvidas de que o tema abordado neste artigo é revestido de singular pertinência.
2.0 – O PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO: DO SOCIAL AO ECOLÓGICO
Em suas origens, o princípio da proibição do retrocesso, ou da “não regressão”, limitava-se à proteção dos direitos fundamentais de caráter social, evitando fossem desconstituídas conquistas já alcançadas pelo cidadão. Nesse âmbito, o princípio possui íntima relação com os direitos prestacionais, isto é, com a categoria dos direitos que dependem de uma ação positiva por parte do Estado para se concretizarem, como o direito à educação, à saúde ou à segurança pública.
De acordo com J. J. Gomes Canotilho (1998, p. 320-321), um dos principais autores em língua portuguesa que se dedicaram ao estudo do tema, o princípio da proibição do retrocesso social pode ser sintetizado da seguinte maneira:
(…) o núcleo essencial dos direitos já realizado e efectivado através de medidas legislativas (‘lei da segurança social’, lei do subsídio de desemprego’, ‘lei do serviço de saúde’) deve considerar-se constitucionalmente garantido sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam na prática numa ‘anulação’, ‘revogação’ ou ‘aniquilação’ pura a simples desse núcleo essencial. A liberdade de conformação do legislador e inerente auto-reversibilidade têm como limite o núcleo essencial já realizado.
Em síntese, o princípio estabelece que não é possível a edição de uma norma que preveja um retrocesso, uma diminuição, no grau de implementação e concretização de determinados direitos fundamentais já alcançado pela lei revogada, sem que sejam aprovadas normas ou políticas públicas, substitutivas ou compensatórias, que continuem assegurando proteção pelo menos ao núcleo essencial do direito fundamental envolvido.
Esse princípio é fruto de uma construção doutrinária estrangeira associada à crise do Estado de bem-estar social. Sua origem remonta à Alemanha da década de 1970, período de dificuldade econômica em que se discutiu a possibilidade de restrição e/ou supressão de benefícios sociais que até então eram assegurados aos cidadãos. Em razão de a Lei Fundamental alemã não garantir os direitos sociais, parte da doutrina passou a defender a inconstitucionalidade da edição de normas que reduzissem o nível de concretização desses direitos por violação ao princípio da proibição do retrocesso social.
Embora não se possa ignorar as discussões do direito estrangeiro, notadamente em ordenamentos mais maduros, a realidade da ordem constitucional de cada país é única. Desse modo, há de se considerar as peculiaridades da realidade socioeconômica e do Direito local, devendo as soluções extraídas do Direito estrangeiro sofrer as necessárias adaptações a fim de que sua aplicação no Brasil, por exemplo, se dê de forma a levar em consideração o momento histórico do país.
Em solo pátrio, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 assegura expressamente uma série de direitos sociais, diferenciando-se portanto da ordem constitucional alemã. Especificamente em relação ao princípio da proibição do retrocesso social, é inquestionável que não foi explicitamente positivado no texto por parte do constituinte. Isso não quer dizer, entretanto, que a vedação do retrocesso não possa ser reconhecida como um princípio constitucional implícito, como defende Ingo Wolfgang Sarlet (2003), ou então como modalidade de eficácia de princípios fundamentais, a exemplo do que ditam Luís Roberto Barroso (2008, p. 379-380) e Ana Paula de Barcellos (2011, p. 87).
Além dos direitos sociais, a aplicação do brocardo vem sendo estendida a todos os direitos fundamentais, defendendo-se que o não retrocesso estaria implícito nas convenções internacionais sobre os direitos humanos e ainda diplomas internos.
Nesse contexto, entende parte da doutrina que, ao elevar-se à categoria de direito fundamental, a garantia a um meio ambiente ecologicamente equilibrado prevista ao art. 225 da Constituição Federal de 1988 igualmente poderia ser beneficiária desta teoria do “progresso” constante.
Para Michel Prieur (2012), autor francês especialmente dedicado ao tema, haveria uma
(…) obrigação positiva para os Estados, particularmente em matéria ambiental. Deste modo, a não regressão a despeito de sua aparente obrigação negativa conduz a uma obrigação positiva aplicada a uma norma fundamental. Distintos textos internacionais dos direitos humanos evidenciam a característica progressiva dos direitos econômicos, sociais e culturais, os quais estão normalmente ligados ao Direito Ambiental. Deduz-se facilmente desta progressividade uma obrigação de não regressão ou não retrocesso.
No país, os principais defensores da extensão da vedação do retrocesso à matéria ambiental são Antonio Herman Benjamin (2012, p. 121-206), Ingo Wolfgang Sarlet e Tiago Fensterseifer (2012, p. 121-206), Patrick de Araújo Ayala (2012, p. 207-246) e Carlos Alberto Molinaro (2007).
Na jurisprudência, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) começa a consolidar, paulatinamente, o princípio da vedação do retrocesso ambiental no ordenamento jurídico, tomando-o como princípio geral do Direito Ambiental:
(…) 11. O exercício do ius variandi, para flexibilizar restrições urbanístico-ambientais contratuais, haverá de respeitar o ato jurídico perfeito e o licenciamento do empreendimento, pressuposto geral que, no Direito Urbanístico, como no Direito Ambiental, é decorrência da crescente escassez de espaços verdes e dilapidação da qualidade de vida nas cidades. Por isso mesmo, submete-se ao princípio da não-regressão (ou, por outra terminologia, princípio da proibição de retrocesso), garantia de que os avanços urbanístico-ambientais conquistados no passado não serão diluídos, destruídos ou negados pela geração atual ou pelas seguintes (…).(REsp 302.906/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, publicado no DJe em 01.12.2010, grifou-se).
O reconhecimento do assento constitucional do princípio – seja em relação aos direitos sociais, políticos ou ambientais – gera preocupações justificadas, entre outros fatores, pela acentuada limitação à liberdade conformativa, à mutabilidade do Direito e à autonomia do legislador. Essa preocupação entre a relação institucional entre o Judiciário e Legislativo é ilustrada no voto do Min. Gilmar Mendes que, ao julgar a Medida Cautelar na ADI n. 4.543/DF, considerou a referência ao princípio do não retrocesso uma questão delicada no contexto constitucional e fez as seguintes considerações:
Realmente temo que, com isso, nós passemos a ter como parâmetro de controle não apenas a Constituição, mas as leis que nós consideramos boas. Daqui a pouco, todas as leis que nós considerarmos boas passarão a integrar, de alguma forma, o conceito constitucional e, no futuro, elas serão então, também, irrevogáveis por esse princípio.
Demonstrando preocupação com uma futura impossibilidade de evolução legislativa, o Ministro ressalta a ampliação do conceito constitucional, a partir da incorporação do conteúdo de determinadas leis, para fins de análise da constitucionalidade de um dispositivo normativo, o que é bastante problemático.
Não à toa, em obra posterior, diante da crise recente por que passou e passa Portugal e toda a União Europeia, Canotilho (2004, p. 111) mudou de posição em relação à eficácia normativa do princípio da proibição do retrocesso:
O rígido princípio da ‘não reversibilidade’ ou, formulação marcadamente ideológica, o ‘princípio da proibição da evolução reaccionária’ pressupunha um progresso, uma direcção e uma meta emancipatória e unilateralmente definidas: aumento contínuo de prestações sociais. Deve relativizar-se este discurso que nós próprios enfatizámos noutros trabalhos. ‘A dramática aceitação de ‘menos trabalho e menos salário, mas trabalho e salário e para todos’, o desafio da bancarrota da previdência social, o desemprego duradouro, parecem apontar para a insustentabilidade do princípio da não reversibilidade social.
Ou seja, mesmo os defensores do referido brocardo vislumbraram, com o passar do tempo a partir das crises enfrentadas, que defender a sua aplicação irrestrita poderia gerar situações dramáticas. De fato, não permitir ajustes, até mesmo em políticas sociais, é capaz de ocasionar crises impossíveis de serem enfrentadas. De igual, forma, proibir cada vez mais o uso de recursos naturais, ainda que de forma sustentável, é inviabilizar a economia de qualquer nação e engessar a política ambiental instituída.
Nesse sentido, inclusive, foi a manifestação do Ministro Gilmar Mendes, ao questionar a invocação do princípio da proibição do retrocesso como fundamento do acórdão exarado na Medida Cautelar na ADI n. 4.543/DF. Entendeu que bastava a comparação da norma questionada ao direito ao voto secreto e universal. Igualmente, deixou claro que o referido princípio, já no âmbito dos direitos sociais, não tem caráter absoluto, mas “é um auxílio hermenêutico”.
Notadamente na área ambiental, o brocardo deve ser avaliado com ainda mais atenção, eis que o direito ao meio ambiente não é apenas um direito prestacional propriamente dito, ao contrário dos direitos sociais, que deram origem ao princípio. Com efeito, consoante as lições de Alexy (2008), o direito ao meio ambiente é “fundamental completo” (ou seja, um direito fundamental “como um todo”), pois abrange um feixe de posições bastante distintas, podendo se manifestar também como um direito de defesa, um direito a proteção e um direito a procedimentos[1].
Logo, eventual alteração nas normas e políticas públicas que visam à efetivação do direito ao meio ambiente não reflete diretamente apenas no Estado, como nos direitos sociais (limitados a restrições orçamentárias), mas atinge também as liberdades individuais, já que cada cidadão precisa contribuir para se alcançar um meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Diante desse cenário, o objetivo fulcral deste artigo é analisar como o princípio da proibição do retrocesso ambiental deve ser aplicado e interpretado no direito brasileiro, bem como as problemáticas consequências que podem advir, em especial no âmbito do licenciamento ambiental, caso seja consagrada uma interpretação desarrazoada do cânone.
3.0 – INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO EM SUA ACEPÇÃO ALARGADA
De início, prezando pela transparência com o leitor, é necessário explicitar que a denominação alargada, utilizada neste artigo, em termos doutrinários e acadêmicos, é uma inovação. Por fins didáticos, optou-se por assim nomear a corrente interpretativa do princípio da vedação ao retrocesso ecológico que, em linhas gerais, sustenta que não pode haver quaisquer alterações legislativas em matéria ambiental que, em tese, diminuam a proteção ambiental já alcançada pelo regramento anterior.
Antes de suscitar os problemas oriundos da aplicação do princípio da proibição do retrocesso de forma alargada, é preciso expor os fundamentos utilizados pelos autores que o concebem desta maneira, bem como a maneira com que alguns julgados adotaram esse viés interpretativo.
3.1 – Arcabouço doutrinário e aporte jurisprudencial pela aplicação do princípio em sua acepção alargada
Apesar de se discordar de suas conclusões, é de se reconhecer que há sérios e balizados trabalhos que filiam-se a esta linha interpretativa do princípio. Romeu Thomé (2017, p. 89), por exemplo, em obra dedicada exclusivamente ao assunto, afirma que:
De acordo com o caput do artigo 225 da Constituição de 1988, é dever do Poder Público proteger e preservar o meio ambiente equilibrado para as presentes e futuras gerações. O Estado deve atuar progressivamente na proteção do meio ambiente. É irrefutável tratar-se de missão constitucional direcionada aos três poderes estatais no sentido de ampliar, ou ao menos manter, os níveis de proteção ambiental. Quando não o fizerem espontaneamente, e nos casos em que se verifique recuo nos níveis de proteção ambiental, compete ao Poder Judiciário intervir, exercendo o controle de constitucionalidade dos atos do Legislativo e do Executivo, com supedâneo na cláusula de vedação de retrocesso. (grifou-se)
Na mesma linha, José Rubens Morato Leite (2015, p. 116) afirma o seguinte ao dispor o princípio como imperativo de caráter limitativo das decisões do Poder Público:
Suas escolhas não podem, desse modo, atingir os limites que definiriam um mínimo existencial ecológico (art. 225, § 1º, I, e VII), ao mesmo tempo em que devem ser capazes de aperfeiçoar os níveis já atingidos no interesse das futuras gerações (art. 225, caput).
Suas escolhas também não podem propor a diminuição dos espaços territoriais especialmente protegidos se tais iniciativas puderem ameaçar, em algum nível, os atributos que foram protegidos pelo de criação (art. 225, § 1º, III).
Os dispositivos constitucionais referidos permitem, portanto, o reconhecimento de um imperativo de não retrocesso, independentemente de sua interação com a ordem jurídica convencional. Essa argumentação poderia ser sustentada por meio da definição de um mínimo existencial ecológico que não poderia ser desconstituído por iniciativa de decisões públicas ou privadas. (grifos acrescidos)
Assim, de acordo com a interpretação do princípio em sua acepção alargada, a atuação do Poder Legislativo e do Poder Executivo deve ser obstada se entendido ter havido um recuo quanto ao nível de proteção ambiental já preconizado pela legislação. Desta forma, uma lei posterior não poderá extinguir/mitigar uma regra que tutele o meio ambiente, sob pena de ter promovido um retrocesso, cabendo ao Judiciário determinar a invalidade da norma ou ato administrativo ou ao menos afastá-la no caso concreto.
Nesse sentir, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJMG), concebendo o princípio de acordo com sua interpretação alargada, já declarou incidentalmente, em arguições distintas, a inconstitucionalidade dos artigos 62 e 67[2] do Novo Código Florestal (Lei n. 12.651/2012). Como a decisão concernente ao art. 62 é mais recente e levando em conta sua relevância para o setor elétrico, dar-se-á enfoque à decisão do TJMG em relação a este artigo, em detrimento da decisão no mesmo sentido relacionada ao art. 67 do Novo Código Florestal.
O art. 62 da Lei n. 12.651/2012 dita que, “para os reservatórios artificiais de água destinados a geração de energia ou abastecimento público que foram registrados ou tiveram seus contratos de concessão ou autorização assinados anteriormente à Medida Provisória no 2.166-67, de 24 de agosto de 2001, a faixa da Área de Preservação Permanente será a distância entre o nível máximo operativo normal e a cota máxima maximorum”.
No entender do eg. TJMG, formalizado em acórdão relatado pelo eminente Desembargador Wander Marotta, seria o art. 62 inconstitucional por ter reduzido a proteção ambiental anteriormente garantida pelo art. 3º[3] da Resolução n. 303/2002 do Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA). Em seu voto, o Desembargador Relator assim fez menção ao princípio da proibição ao retrocesso ambiental:
A meu ver é inconstitucional o art. 62 da Lei Federal nº 12.651/12, sobretudo em virtude do princípio da proibição do retrocesso em matéria ambiental, porquanto caracteriza redução desproporcional e injustificada de direitos arduamente conquistados pela coletividade, tudo em nome de uma precária exploração econômica do negócio, que, em última análise, se faltar água (como consequência da exploração desmedida), resultará a falência do próprio negócio. (sem grifos no original)
Isto é, um dispositivo do Novo Código Florestal, lei editada após amplo debate e participação dos setores da sociedade durante o processo legislativo, foi considerado inconstitucional por haver supostamente diminuído um nível de proteção disposto em uma Resolução do CONAMA, ato infralegal.
Afastando-se do mérito de qual redação é a mais adequada, a da Resolução ou a da Lei, a situação a que se está diante é bastante ameaçadora à segurança jurídica.
Assim como fez o TJMG em relação ao artigo em comento, outros Tribunais, em controle difuso ou concentrado de constitucionalidade, podem fazer o mesmo com quaisquer dispositivos legais relacionados ao meio ambiente.
No entender dos defensores da aplicação do princípio da vedação ao retrocesso ecológico em sua acepção alargada, todos os dispositivos normativos que tenham relação com a matéria ambiental teriam de ser analisados não somente com base em sua redação; mas levando-se em conta também todos os regramentos que os antecederam.
Conforme se discorrerá nos próximos tópicos, em próspera a aplicação alargada do princípio da proibição do retrocesso no direito brasileiro, restará simplesmente inviável pontuar quais artigos e diplomas legais são efetivamente constitucionais e aplicáveis no Brasil em matéria ambiental. Todo o arcabouço legal relacionado ao meio ambiente estará sujeito ao crivo do “retrocesso”, que, obviamente, será calcado em análises subjetivas. Logo, melhor dizendo, o ordenamento jurídico ambiental brasileiro estará sujeito ao controle de constitucionalidade baseado no que determinados aplicadores do princípio entenderem sobre retrocesso. Se concretizado tal cenário, estará inaugurada a ditadura dos achismos, das opiniões, que se sobreporão – e muito – à lei. Será a concretização da máxima de que “no Brasil, até o passado é incerto”.
Para os defensores da aplicação ora exposta, destarte, é digna de repúdio – incluindo o seu “afastamento” em âmbito judicial, retrocedendo a disposições legais já revogadas – qualquer alteração normativa apta a retroceder a proteção ambiental a um nível inferior àquele verificado atualmente, autorizando-se apenas a edição de parâmetros inovadores quando mais “benéficos” ao meio ambiente, em escala sempre progressiva de amparo aos recursos naturais.
Como defendem Ingo Sarlet e Tiago Fensterseifer (2011, p. 198), não só aportaria o princípio o dever de “não piorar” as condições legais de defesa do meio ambiente, como também a obrigação de “melhorar” ditas cautelas:
(…) de um lado impõe-se ao Estado a obrigação de ‘não piorar’ as condições normativas hoje existentes em determinado ordenamento jurídico – e o mesmo vale para a estrutura organizacional administrativa -, por outro lado, também se faz imperativo, especialmente relevante no contexto da proteção do ambiente, uma obrigação de ‘melhorar’, ou seja, de aprimorar tais condições normativas – e também fáticas – no sentido de assegurar um contexto cada vez mais favorável ao desfrute de uma vida digna e saudável pelo indivíduo e pela coletividade como um todo.
Além da óbvia subjetividade insculpida no defendido critério – o que seria “melhor” ou “pior” para o meio ambiente -, tem este o condão de, sob a pretensa justificativa de salvaguardar o direito fundamental ao usufruto do bem coletivo, simplesmente inviabilizar a evolução democrática das normas que regulam a vida em sociedade.
3.2 – Incompatibilidade da aplicação do princípio em sua acepção alargada no contexto do Estado Democrático de Direito: necessária e constitucional liberdade para legislar
Ancorada nos fundamentos da soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e pluralismo político, a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito, cujo sucesso e desenvolvimento processa-se necessariamente junto ao independente e harmônico funcionamento dos três Poderes – Legislativo, Executivo e Judiciário – exaltados à Constituição Federal de 1988 desde seus artigos de introito, perpassando o espírito de todo o texto.
A edição dos atos normativos dirigidos, em todos os casos, a promover o bem geral do povo brasileiro compete aos assim eleitos representantes do Poder Legislativo e, em situações específicas, do Poder Executivo, nos âmbitos federal, estadual e municipal. Basilar, pois, que a atuação dos entes públicos ocorra em conformidade para com o princípio da separação dos poderes, que veda, por exemplo, ao Judiciário o exercício da função legiferante típica, adentrando na esfera da produção normativa.
No cenário constitucional, onde se aventam as bases do princípio da proibição ao retrocesso ambiental, pairam igualmente seus limites e balizas. A aplicação que aqui chamamos de alargada, na medida em que se imiscui na parcela de discricionariedade que necessariamente deve estar contida na atividade legislativa na temática ambiental – como se infere do art. 24, VI, da CF/88, concernente às florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição -, não se amolda, com respeito às manifestações contrárias, ao sistema em que contido o próprio brocardo.
De fato, malgrado não absoluta e sabidamente submetida às limitações formais e substanciais impostas ao ordenamento -, a discricionariedade inerente à função legislativa e mesmo a independência e o juízo de oportunidade nesta englobados não podem ser olvidados ou ignorados.
Despontando qualquer inovação que implique a suposta “piora” do grau de proteção ambiental como viciada de automática inconstitucionalidade, restaria fortemente esvaziada a atuação legislativa, cujo valor é refletido justamente quando logra acompanhar e adaptar-se às tendências e anseios da sociedade, aliados aos avanços tecnológicos e do conhecimento como um todo.
Em interpretação alargada, impossibilitar-se-ia, por exemplo, revisitar decisão acerca das qualidades e importância de determinada área para a preservação dos recursos naturais do Município frente à atual necessidade de expansão do núcleo urbano local, voltada exatamente à melhoria da qualidade de vida da população que lá habita, ou mesmo corrigir equívoco interpretativo quanto à caracterização de região como própria à ocupação de baixo gabarito. Uma vez limitada a ocupação, seria a restrição eterna, mutável apenas para acrescentar maiores refreamentos. Pensar dessa forma seria proibir o planejamento e a correta expansão dos municípios brasileiros. Seria, inclusive, negar vigência à disposição do Estatuto das Cidades (Lei Federal 10.257/2001), de que os Planos Diretores devem ser revistos a cada 10 anos (Art. 40, § 3º).
Seja para corrigir erros de interpretação do passado, seja em prol da natural e necessária evolução, a atividade legislativa suplica liberdade daqueles escolhidos pelo povo para orientá-lo através da confecção de regras legais e assegurar o funcionamento estatal, denotando a importância da adequada aplicação do princípio ora debatido.
4.0 – FUNDAMENTOS DE UMA RAZOÁVEL E ADEQUADA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO AMBIENTAL NO DIREITO BRASILEIRO: ACEPÇÃO PONDERADA
Após discorrer sobre como é interpretada e aplicada a aqui chamada de acepção alargada do princípio da proibição do retrocesso ambiental, iniciar-se-á o tratamento da que, também por fins didáticos, será denominada de acepção ponderada do princípio. Ressalta-se que tal nomenclatura, em meio acadêmico e doutrinário, também é inédita.
É importante destacar que o mote deste trabalho não é sustentar a inexistência do brocardo, nem negar sua aplicação no direito brasileiro. O que se defende é que o preceito deve ser interpretado e aplicado de forma ponderada, em casos em que realmente seu uso seja pertinente.
Pode-se afirmar seguramente que o princípio da proibição ao retrocesso ambiental não está explícito em nosso texto constitucional. De todo modo, não se discorda de seu possível caráter implícito na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e de sua inegável relevância como norteador da hermenêutica jurídico-ambiental.
É preciso, porém, compreender o princípio aqui analisado como integrante de um macro ordenamento jurídico, que vai além, inclusive, do Direito Ambiental, como no caso de conflito e necessidade de ponderação entre direitos fundamentais (direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado em conflito com o direito à moradia, por exemplo). Talvez, inclusive, o princípio seja um dos balizadores do desenvolvimento sustentável, princípio trazido pela Lei da Política Nacional de Meio Ambiente.
Por isso, entende-se que o princípio deve ser aplicado somente se a revogação/alteração legislativa aviltar o núcleo essencial do direito tutelado. Ou seja, quando há uma modificação legislativa relacionada ao meio ambiente, o que se há de fazer não é traçar o completo histórico daquela norma e selecionar a – ao entender do intérprete – mais protetiva e fazê-la valer no caso concreto, ignorando por completo o princípio democrático e as atribuições do Poder Legislativo. Em verdade, o que deve ser feito é aplicar o princípio de forma ponderada e verificar se houve efetivo ataque ao núcleo essencial do direito tutelado. Caso haja, não haverá inconstitucionalidade somente por conta do princípio, mas por verdadeira incongruência em relação ao direito fundamental e constitucional ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Além disso, de acordo com a interpretação ponderada do princípio que aqui se propõe e sustenta, quando estabelecido novo(s) regramento(s) equivalente(s), isto é, que continuem tutelando de maneira alternativa o direito fundamental previsto no art. 225 da CRFB/1988, não há que se falar em inconstitucionalidade da revogação/alteração legislativa.
Canotilho (1998, p.320-321) defende a inconstitucionalidade da norma que revoga um direito já realizado “sem a criação de outros esquemas alternativas ou compensatórios”. Nessa mesma linha são os ensinamentos de Luís Roberto Barroso (2008, 379-380):
O que a vedação do retrocesso propõe se possa exigir do Judiciário é a invalidade da revogação de normas que, regulamentando o princípio, concedam ou ampliem direitos fundamentais, sem que a revogação em questão seja acompanhada de uma política substitutiva ou equivalente. Isto é: a invalidade, por inconstitucionalidade, ocorre quando se revoga uma norma infraconstitucional concessiva de um direito, deixando um vazio em seu lugar. Não se trata, é bom observar, da substituição de uma forma de atingir o fim constitucional por outra, que se entenda mais apropriada. A questão que se põe é a da revogação pura e simples da norma infraconstitucional, pela qual o legislador esvazia o comando constitucional, exatamente como se dispusesse contra ele diretamente, daí porque as consequências hão de ser as mesmas nos dois casos.
De forma pragmática, ao se encampar a aplicação do princípio com base em sua acepção alargada, o que se está a fazer é controle de constitucionalidade levando em conta atos normativos revogados e não o próprio texto de nossa Magna Carta. O juízo de valor entre um regramento revogado e uma nova legislação jamais pode nortear o controle de constitucionalidade.
Outra situação inusitada – para se ficar em um bom adjetivo – que pode advir caso se consagre a acepção alargada do princípio da vedação ao retrocesso ecológico é a possibilidade de um magistrado negar a aplicação de normas ambientais em vigor e fazer valer o comando de dispositivos já revogados que, em seu íntimo sentir, eram mais protetivos ao meio ambiente do que os atuais.
Nesse sentido, não nos parece a melhor exegese considerar um princípio apto a validar a interferência do Poder Judiciário em relação à vigência de normas, tomando por critério, de fato, a opinião pessoal do julgador – usualmente despido de conhecimentos técnicos específicos – acerca do que lhe parece melhor ou pior para a preservação do meio ambiente.
Com efeito, a concepção do que efetivamente vem a ser um retrocesso é questão delicada.
No âmbito do Supremo Tribunal Federal, na primeira vez que o princípio da vedação ao retrocesso foi mencionado em um julgamento (ADI 2065-0/DF, em fevereiro de 2000), o Min. Sepúlveda Pertence, em voto vencido, posicionou-se:
Certo, quando, já vigente à Constituição, se editou lei integrativa necessária à plenitude da eficácia, pode subsequentemente o legislador, no âmbito de sua liberdade de conformação, ditar outra disciplina legal igualmente integrativa do preceito constitucional programático ou de eficácia limitada; mas não pode retroceder sem violar a Constituição ao momento anterior de paralisia de sua efetividade pela ausência da complementação legislativa ordinária reclamada para implementação efetiva de uma norma constitucional.
Vale enfatizar a esclarecer o ponto. Ao contrário do que supõem as informações governamentais, com o admitir, em tese, a inconstitucionalidade da regra legal que a revogue, não se pretende emprestar hierarquia constitucional à primeira lei integradora do preceito da Constituição, de eficácia limitada. Pode, é óbvio, o legislador ordinário substituí-la por outra, de igual função complementadora ele Lei Fundamental; o que não pode é substituir a regulação integradora precedente – pré ou pós-constitucional – pelo retorno ao vazio normativo que faria retroceder a regra incompleta da Constituição à sua quase impotência originária (grifamos).
Em outras oportunidades, alguns ministros do STF chegaram a fundamentar suas decisões no princípio da proibição do retrocesso, sobretudo em casos que envolviam matéria de seguridade social e de direitos políticos.
O Ministro Celso de Mello já se posicionou nesse mesmo sentido (ARE n. 639337 AgR/SP; RE n. 581352 AgR/AM; ADI n. 3105-8/DF; MS n. 24875-1/DF). Ressaltou que a cláusula que proíbe o retrocesso em matéria social traduz, no processo de sua concretização, verdadeira dimensão negativa pertinente aos direitos sociais de natureza prestacional (como o direito à educação e à saúde, p. ex.), impedindo que os níveis de concretização dessas prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado, exceto na hipótese em que políticas compensatórias venham a ser implementadas pelas instâncias governamentais.
Não destoa a posição defendida pela Ministra Carmen Lúcia no julgamento da ADI n. 3104/DF sobre a existência de direito adquirido ao regime jurídico previdenciário, ao ressaltar que houve adaptação dos critérios e não supressão de um direito social (aposentadoria, no caso):
(…) quanto ao princípio da proibição do retrocesso social, que este seria o caso se houvesse negativa no sistema constitucional brasileiro de ser extinta a possibilidade de aposentadoria, já que a aposentadoria é um direito social que o constitucionalismo contemporâneo abriga, o que não aconteceu neste caso. Aqui aconteceu uma adaptação dos critérios de transição para o novo modelo previdenciário que se veio a estabelecer.
Em matéria ambiental, o mesmo entendimento é apresentado por Patrick de Araújo Ayala (2012, p. 233):
Ainda que não se admita um princípio autônomo de proibição de regresso nos graus de realização social, e a menos que ele seja admitido como um princípio de proibição geral, pode-se argumentar que há relativo consenso que define como efeito a ser considerado a proibição de uma desconstituição sem um efeito compensatório e a proteção perante iniciativas de desconstituição de níveis de organização ou de realização de direitos fundamentais que não tenham justificativas jusfundamentais suficientes.
Assim posto, medidas voltadas não a extinguir direitos, mas apenas a adequar políticas conforme os anseios da sociedade, novos modelos, tecnologias supervenientes e parâmetros técnicos aplicáveis à área, não importam em violação ao princípio da vedação do retrocesso.
Na análise acerca do que poderia, ou não, configurar um retrocesso objetivo, defende a doutrina a aplicação do princípio em face de casos em que a norma revogada seja decorrente de uma profunda sedimentação social, de um elevado grau de consenso na sociedade, relacionada a um direito fundamental. Isso porque a restrição da liberdade do legislador deve ser feita apenas de maneira excepcional.
Essa é a posição defendida por J. J. Gomes Canotilho (2007, p. 5), ao abordar a vedação do retrocesso no âmbito das políticas ambientais:
(…) a liberdade de conformação política do legislador no âmbito das políticas ambientais tem menos folga no que respeita à reversibilidade político-jurídica da protecção ambiental, sendo-lhe vedado adoptar novas políticas que traduzam em retrocesso retroactivo de posições jurídico-ambientais fortemente enraizadas na cultura dos povos e na consciência jurídica geral.
O Min. Luiz Fux manifestou nesse mesmo sentido no julgamento da Medida Cautelar na ADI n. 4.543-MC/DF, exigindo para aplicação da vedação ao retrocesso o sentimento jurídico coletivo acerca de determinada percepção jurídica, forte nas lições de Jorge Miranda e de Felipe Derbli:
Tenho a honra de pertencer à congregação da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, onde há vários professores titulares, entre os quais alguns extremamente jovens – como sói ser -, caso do professor Felipe Derbli, que publicou o trabalho O Princípio da Proibição de Retrocesso Social na Constituição de 1988, editado pela Editora Renovar em 2007.
Esse professor anota que a condição para a ocorrência do retrocesso anteriormente à exegese da própria norma constitucional se tenha expandido de modo a que essa compreensão mais ampla tenha alcançado um consenso básico profundo e, dessa forma, tenha radicado na consciência jurídica geral a ideia de que aquela perspectiva jurídica é a mais correta.
Necessário, portanto, agora no dizer do Professor Jorge Miranda – no seu Manual do Direito Constitucional, Tomo IV, na parte referente aos direitos fundamentais -, que a vedação ao retrocesso impõe como pré-requisito a sedimentação na consciência social, no sentimento jurídico coletivo acerca de determinada percepção jurídica.
Não é, portanto, a revogação de qualquer norma que tenha relação com um direito fundamental que resultará na violação ao princípio da proibição do retrocesso. Exige-se que seja uma norma qualificada pelo elevado consenso social a seu respeito.
Por fim, a doutrina de modo geral, assim como os julgados do STF que tratam do princípio da proibição do retrocesso social, são uníssonos ao condicionar sua aplicação aos casos de restrição um direito fundamental a tal ponto de que afetasse o seu núcleo ou conteúdo essencial.
A garantia do conteúdo essencial é um dos “limites dos limites”, que designa as limitações às possibilidades de restrição dos direitos fundamentais pelo legislador. A definição do que constitui o núcleo essencial somente pode ser determinada de forma separada para cada direito fundamental e constitui uma das questões mais problemáticas da teoria dos direitos fundamentais (PIEROTH; SCHLINK, 2012, p. 146-148).
Alexy (2008, p.297-298) vai mais além. Sustenta que a garantia do conteúdo essencial dos direitos fundamentais é a consequência da aplicação da máxima da proporcionalidade, “é aquilo que resta após o sopesamento”. Ou seja, “restrições que respeitem a máxima da proporcionalidade não violam a garantia do conteúdo essencial”. Nesse mesmo sentido se posiciona Virgílio Afonso da Silva (2006, p. 43):
Ambos os conceitos – conteúdo essencial e proporcionalidade – guardam uma íntima relação: restrições a direitos fundamentais que passam no teste da proporcionalidade não afetam o conteúdo essencial dos direitos restringidos. É nessa característica que reside o caráter relativo da proteção ao conteúdo essencial. Isso porque a definição desse conteúdo não é baseada simplesmente na intensidade da restrição, ou seja, uma restrição não invade o conteúdo essencial simplesmente por ser uma restrição intensa. À intensidade da restrição são contrapostos os graus de realização e de importância dos outros princípios envolvidos no problema.
Como aduziu o excelentíssimo Ministro Celso de Mello, ao relatar a ADI n. 2.213 MC/DF, é necessário “promover uma específica análise comparativa entre tal princípio e cada uma das normas ora impugnadas” (Tribunal Pleno, DJ 23.04.2004, p. 56). No acórdão em debate, aliás, expressamente consignou o doutor Ministro Relator a necessidade de análise da norma impugnada à luz do princípio da proporcionalidade, a fim de evitar excessos por parte do legislador, estes sim efetivamente passíveis de caracterizar retrocessos:
Essa é a razão pela qual a doutrina, após destacar a ampla incidência desse postulado sobre os múltiplos aspectos em que se desenvolve a atuação do Estado estatal de produção normativa inclusive sobre a atividade adverte que o princípio da proporcionalidade, essencial à racionalidade do Estado Democrático de Direito e imprescindível à tutela mesma das liberdades fundamentais, proíbe o excesso e veda o arbítrio do Poder, extraindo a sua justificação dogmática de diversa::i cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula, em sua dimensão substantiva ou material, a garantia do due process of law (RAQUEL DENIZE STUMM, “Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro”, p. 159/170, 1995, Livraria do Advogado Editora; MANOEL GONÇALVES p. 111/112, FERREIRA item n. FILHO, 14 I 1995 I “Direitos Humanos Fundamentais”, Saraiva; PAULO BONAVIDES, “Curso de Direito Constitucional”, p. 352/355, item n. 11, 4ª ed., 1993, Malheiros).
Como precedentemente enfatizado, o princípio da proporcionalidade visa a inibir e a neutralizar o abuso do Poder Público no exercício das funções que lhe são inerentes, notadamente no desempenho da atividade de caráter legislativo. Dentro dessa perspectiva, o postulado em questão, enquanto categoria fundamental de limitação dos excessos emanados do Estado, atua como verdadeiro parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais.
A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal tem censurado a validade jurídica de atos estatais, que, desconsiderando as limitações que incidem sobre o poder normativo do Estado, veiculam prescrições que ofendem os padrões de razoabilidade e que se revelam destituídas de causa legítima, exteriorizando abusos inaceitáveis e institucionalizando agravos inúteis e nocivos aos direitos das pessoas (ADI 1. O 6 3 /DF, Rel . Min. CELSO DE MELLO – ADI 1.158/AM, Rel. Min. CELSO DE MELLO, V .g.).
Não tenho por consistentes, no entanto, no presente caso, as alegações de violação ao princípio da proporcionalidade, eis que – tal como bem ressaltou o Senhor Presidente da República, nas informações precedentemente reproduzidas os dispositivos ora impugnados não se revelam arbitrários ou irrazoáveis em suas prescrições, em suas determinações e em suas limitações. (grifo adicionado)
Finalizando, assim concluiu o excelentíssimo Ministro Celso de Mello em suas razões pelo indeferimento do pedido de suspensão cautelar de eficácia dos dispositivos atacados:
Há, ainda, Senhor Presidente, uma outra questão a considerar, concernente à alegada “ofensa à proibição constitucional do retrocesso social {fls. 17/22) Sustenta-se, a esse propósito, que {fls. 20):
” a legislação infraconstitucional pode ampliar o conteúdo dos benefícios, em relação à legislação infraconstitucional existente, mas não restringi-las ou limitar a sua concessão.
Portanto, mesmo em se tratando de normas de integração restringível, o legislador ordinário encontra limites para a restrição pois, em se tratando de direitos fundamentais, sua regulamentação deve ser entendida de molde a assegurar o pleno exercício do direito e não a sua supressão, existindo também, o impedimento ao retrocesso em relação à legislação infraconstitucional existente.”
Ao contestar tal alegação, pronunciou-se, o Senhor Presidente da República, com razão, no sentido de que “parcela significativa da política em uma democracia centra-se na discussão acerca do que constitui um avanço ou retrocesso social” (fls. 85) . E aduziu que, “por ora, parece legítimo concluir que a violência direta, imediata e contrária às instituições dificilmente pode ser percebida como um avanço social (fls. 85), não podendo resultar, em consequência, qualquer grau de retrocesso, em tema de conquistas sociais, como efeito das medidas estatais em questão, destinadas a neutralizar, unicamente, comportamentos revestidos de ilicitude. (destaque inexistente no original)
Não se pode admitir, pois, que, no âmbito de atuação do legislador, seja extinto um direito ou uma garantia, especialmente os de cunho social, sob pena de promover um retrocesso e a vulneração a direito fundado na Constituição cuja efetividade foi alcançada a partir da regulamentação. Da vedação do regresso ao estado de omissão legislativa anterior à adequação de políticas públicas, no entanto, há relevante diferença.
Vedar toda e qualquer alteração legislativa que, à primeira vista, indique disposição menos restritiva em matéria de direitos sociais ou meio ambiente, significa obstar o desenvolvimento natural das sociedades, desfigurando o real intuito perquirido com a defesa do princípio da proibição do retrocesso.
A garantia inscrita ao brocardo visa, de fato, a assegurar a proibição de insuficiência na prestação e efetividade dos direitos fundamentais, com base em análise macro da situação e dos inúmeros conflitos que despontam no implementar de leis federais, notadamente daquelas com significativo impacto nas relações de moradia, propriedade, desenvolvimento e preservação da dignidade humana. Enfim, substituir e adequar nada mais é do que acompanhar o curso da sociedade, cuja conformação e estanqueidade não podem ser obrigadas em diplomas legais, sob pena de condená-los ao desuso e desrespeito.
5.0 – CONSEQUÊNCIAS DA ALARGADA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO AMBIENTAL NO LICENCIAMENTO AMBIENTAL
É inequívoco que o meio ambiente constitui bem de uso comum e essencial ao desenvolvimento sustentável, de modo que a própria Constituição Federal de 1988 destacou a necessidade de compatibilizar o crescimento econômico, a preservação ambiental e a qualidade social, sendo assegurado a todos o livre exercício da atividade econômica, observando-se, outrossim, a “defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação” (art. 170, VI).
A Política Nacional do Meio Ambiente (PNMA), instituída pela Lei n. 6.938/1981 e recepcionada pela Constituição Federal, estabelece os princípios, objetivos e instrumentos para a implementação da preservação dos recursos naturais. O desenvolvimento sustentável afigura-se como um dos objetivos da PNMA por meio da “compatibilização do desenvolvimento econômico-social com a preservação com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico” (art. 4º, I).
Desse modo, partindo-se da premissa de que o meio ambiente deve ser protegido e preservado para as presentes e futuras gerações, um dos principais instrumentos criados pela PNMA consiste no licenciamento ambiental, na medida em que, por meio dele, as atividades ou empreendimentos utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental são controlados pelo Poder Público, buscando-se assim a efetiva concretização do desenvolvimento sustentável.
O licenciamento obedece a preceitos que vêm sendo modificados ao longo do tempo, tanto no que diz respeito à sua procedimentalização, como às normas e parâmetros de regência incidentes na análise da viabilidade e avaliação de impactos ambientais de cada projeto – desde o Plano Diretor local até padrões de emissões atmosféricas e regramento próprio à supressão de vegetação, por exemplo. Tais alterações, necessárias ao aperfeiçoamento do arcabouço, à harmonização de interesses públicos e privados e à adequação das normas à realidade fática, devem levar em conta a rápida evolução científico-tecnológica dos critérios ponderados na análise ambiental e, para tanto, ocorrer de forma eficiente e precisa.
O que ontem se teve por poluente, pode hoje, ante a evolução da ciência, ser revisitado. A área ontem direcionada à ocupação residencial, pode hoje, ante o desenvolvimento da cidade, ser considerada melhor adaptada à recepção de indústrias de grande porte. O tempo, em cujo decorrer as relações humanas e descobertas da ciência aportam mudanças e carências muitas vezes inimagináveis no contexto anterior, não pode ser desconsiderado na área ambiental e urbanística.
Exemplo disso é a previsão constante do Estatuto das Cidades (Lei n. 10.257/2001), cujo art. 40, §3o, determina que o Plano Diretor, instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana, deve ser revisto, pelo menos, a cada dez anos. Em 10 anos, toda uma realidade urbana – pulsante e viva, como deve ser -, é alterada, exigindo a continuidade de seu crescimento ordenado a reavaliação dos critérios antes tidos por adequados, mas agora ultrapassados. À míngua de normas ajustadas a um tempo, desenvolve-se a população em meio ao descumprimento daquelas impostas sem legitimidade, culminando nos já conhecidos processos de ocupação clandestina, poluição, erosão e favelização das grandes cidades. Em meio caos, vige a destruição do meio ambiente e a impunidade daqueles que dela se favorecem.
Além de revisões dos parâmetros correntes, também o advento de novos instrumentos é necessário e benéfico. É o caso do Cadastro Ambiental Rural (CAR), instituído com o Novo Código Florestal (Lei n. 12.651/2012). Trata-se de registro público eletrônico de âmbito nacional, obrigatório para todos os imóveis rurais, com a finalidade de integrar as informações ambientais das propriedades e posses rurais, compondo base de dados para controle, monitoramento, planejamento ambiental e econômico e combate ao desmatamento. Desde sua adoção, é notável o aprimoramento nos mecanismos de controle e proteção ambiental, notadamente através da adesão ao Programa de Regularização Ambiental (PRA).
Criar-se muros e gargalos à evolução, ao desenvolvimento e ao primordial espírito crítico – ora, que nunca se perca a faculdade de contestar o ora estabelecido e superar paradigmas -, além de não proporcionar maior proteção ambiental, desestimula investimentos e a geração de renda, emprego e conhecimento destes decorrentes. A alargada aplicação do princípio objeto de estudo, despida do bom senso fundamental a qualquer aplicação do Direito, ganha contornos nefastos ao se examinar sua incidência no curso de licenciamentos dirigidos por normas que, muito embora sabidas vigentes, são desconsideradas ou refutadas no âmbito judicial porquanto supostamente menos protetivas ao bem ambiental, tomando por base regramentos anteriores fulcrados em contextos já superados.
A situação citada restou bem representada em recente julgamento do eg. Tribunal Regional Federal da 4a Região (TRF4). O Tribunal reformou sentença que concluíra, no curso de licenciamento ambiental de projeto hoteleiro, pelo afastamento do corrente ditame municipal que autorizava a implantação do projeto em área de promontório, dada a existência de diploma local há muito revogado considerando o acidente geográfico como de preservação permanente no Município de Governador Celso Ramos/SC, e consequente anulação de todas as licenças até então obtidas.
Submetido o caso ao crivo do Tribunal, verificou-se, após elogiável análise do princípio e de seu espectro de aplicação, que o fato dos promontórios não mais se caracterizarem como áreas non aedificandi à nova legislação ambiental municipal não configura retrocesso ambiental, permitindo a construção nos moldes almejados e autorizados pelo órgão licenciador, certo de que:
Num ambiente em que as relações e processos se apresentam multifacetados, complexos e marcados por certa volatilidade – a propósito inerente à evolução – , o congelamento de marcos deve ser feito com cautela, pois o que hoje se considera protetivo ao interesse tutelado pela norma, amanhã poderá assim não mais ser reputado, mesmo porque os conceitos se alteram e a proteção em uma visão holística pode até acarretar, se estritamente necessário, inclusive em matéria ambiental, impacto, e até sacrifício, de parcelas do todo. Assim, é de se entender que a vedação a retrocesso tem o sentido de vedar a revogação de norma protetiva de direitos fundamentais sem que norma substitutiva seja editada de forma a garantir proteção ao núcleo deste direito. (TRF4, AC n. 5011059-30.2010.4.04.7200, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 30 de maio de 2017).
O externado pela eg. Corte da 4a Região se amolda com perfeição, pois, ao aqui defendido como a acepção ponderada de aplicação e interpretação do princípio da proibição do retrocesso ambiental, permitindo que a salvaguarda do direito fundamental a um meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações seja efetivada em consonância para com a razoabilidade, a proporcionalidade e a garantia de desenvolvimento sustentável para uma sociedade em constante e sadia evolução.
6.0 – CONCLUSÃO
Alçada à categoria de direito fundamental, a garantia a um meio ambiente ecologicamente equilibrado assegurada ao art. 225 da Constituição Federal de 1988 impõe deveres a todos, em reflexo do implícito pacto intergeracional insculpido na preservação no bem coletivo. Como visto, ante sua natureza fundamental, convencionou-se aplicar-se ao mesmo o princípio da vedação ao retrocesso, originário no âmbito dos direitos sociais.
Tema recente que o é, próspero a controvérsias, entende-se possível identificar duas acepções distintas de interpretação e aplicação do princípio da proibição ao retrocesso ambiental: (i) a alargada e (ii) a ponderada.
A primeira vertente denomina a corrente interpretativa do princípio da vedação ao retrocesso ecológico que, em linhas gerais, sustenta a impossibilidade de quaisquer alterações legislativas em matéria ambiental que, em tese, diminuam a proteção ambiental já alcançada pelo regramento anterior. Impõe-se, assim, a determinação ao Estado de atuar “progressivamente”, acatando apenas mudanças legais que mantenham ou melhorem os níveis de proteção ambiental, inclusive mediante o controle por parte do Poder Judiciário, implicando, em nossa visão, em demasiada subjetividade e engessamento da função legiferante.
Na segunda acepção, aqui defendida, a utilização do brocardo em matéria ambiental é reservada a casos especiais. Ele se dá em situações em que a revogação ou alteração legislativa aviltar o núcleo essencial do direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado e, ainda, se não for criado regramento que continue disciplinando o direito fundamental previsto no art. 225 da CRFB/1988, afastando-se da singela conclusão de que qualquer alteração que implique diminuição de restrições anteriores será automaticamente inconstitucional. Essa interpretação leva em conta a evolução humana e mesmo o advento de questões desconhecidas no cenário do diploma revogado.
Limitar as alterações legais ao tido por “melhor” para o meio ambiente, além de esbarrar na discussão acerca de quem seria competente para julgar se determinada mudança é, de fato, ruim num cenário macro. Isso porque engessa questões necessariamente marcadas pela dinamicidade e, levado ao ponto do afastamento de diplomas no caso concreto anos após sua edição, acomete de inconcebível insegurança jurídica toda a já burocrática e conturbada relação entre Administração e administrados no Brasil.
Com efeito, somente a liberdade legislativa, respeitosa à Constituição, pode gerar uma visão correta de avanço em matéria de direitos sociais, trabalhistas e ambientais, notadamente em ordenamento adotante do regime capitalista, assegurando o livre exercício de qualquer atividade econômica. De fato, a Carta Magna primou por uma economia de livre mercado de produção capitalista, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, para o que se deve primar por processos de licenciamento ambiental claros e dotados de regras bem e previamente definidas.
7.0 – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALEXY, Robert. A Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008.
AYALA, Patrick de Araujo. Direito fundamental ao meio ambiente e a proibição de regresso nos níveis de proteção ambiental na Constituição brasileira. In: Princípio da Proibição de Retrocesso Ambiental. Brasília: Senado Federal; Comissão de Meio Ambiente, Defesa do Consumidor e Fiscalização e Controle, 2012.
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais. 3. ed. São Paulo: Renovar, 2011.
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 6. ed. São Paulo: Saraiva. 2008.
BENJAMIN, Antonio Herman. Princípio da proibição de retrocesso ambiental. In: Princípio da Proibição de Retrocesso Ambiental. Brasília: Senado Federal; Comissão de Meio Ambiente, Defesa do Consumidor e Fiscalização e Controle, 2012.
CANOTILHO, J. GOMES. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1998.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional ambiental português e da União Europeia. In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MORATO LEITE, José Rubens (Orgs.). Direito constitucional ambiental brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2007.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: Almedina, 2004.
DERBLI, Felipe. O Princípio da Proibição de Retrocesso Ambiental na Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
LEITE, José Rubens Morato. Manual de Direito Ambiental. São Paulo: Saraiva, 2015.
MOLINARO, Carlos Alberto. Direito Ambiental: proibição de retrocesso. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos Fundamentais. São Paulo: Saraiva, 2012.
PRIEUR, Michel. O princípio da “não regressão” no coração do direito do homem e do meio ambiente. Tradução: Liton Lanes Pilau Sobrinho e Marcos Vinicius Viana da Silva. Artigo publicado em Ch. Cournil et Cath. Fabregoule ed. Changements environnementaux globaux et droits de l’homme, CERAP et Iris, Université Paris 13, 2012. Disponível em http://siaiap32.univali.br/seer/index.php/nej/article/viewFile/3634/2177. Acesso em 06.08.2017.
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais sociais e proibição de retrocesso: algumas notas sobre o desafio da sobrevivência dos direitos sociais num contexto de crise, in: (Neo)constitucionalismo. Porto Alegre: Instituto de Hermenêutica Jurídica, 2003.
______; FENSTERSEIFER, Tiago. Notas sobre a proibição de retrocesso em matéria (socio) ambiental. In: Princípio da Proibição de Retrocesso Ambiental. Brasília: Senado Federal; Comissão de Meio Ambiente, Defesa do Consumidor e Fiscalização e Controle, 2012.
______; ______. Direito Constitucional Ambiental: estudos sobre a Constituição, os direitos fundamentais e a proteção do ambiente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
SILVA, Virgílio Afonso da. O conteúdo essencial dos direitos fundamentais e a eficácia das normas constitucionais. Revista de Direito do Estado, n. 4, 2006.
STF, ADI n. 2065-0/DF, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, Relator para Acórdão Ministro Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2000, publicado em 04/06/2004.
STF, ADI n. 3104/DF, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 26/09/2007, publicado em 09/11/2007.
STF, ADI n. 2213/DF, Relator Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 04/04/2002, publicado em 23/04/2004.
STF, ADI n. 3105-8/DF, Relatora Ministra Ellen Gracie, Relator para Acórdão Ministro Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2004, publicado em 18/02/2005.
STF, ADI n. 4.543/DF, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2013, publicado em 13/10/2014.
STF, AgR no ARE n. 639337/SP, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, publicado em 14/09/2011.
STF, AgR no RE n. 581352/AM, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 29/10/2013, publicado em 22/11/2013.
STF, MS n. 24875-1/DF, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 11/05/2006, publicado em 06/10/2006.
STJ, REsp n. 302.906/SP, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, publicado em 01/12/2010.
THOMÉ, Romeu. O Princípio da Vedação de Retrocesso Socioambiental no contexto da sociedade de risco. Salvador: JusPodivm, 2014.
TJMG, Arguição de Inconstitucionalidade n. 1.0144.13.003890-0/004, Relator Desembargador Wander Marotta, Órgão Especial, julgamento em 22/03/2017, publicado em 07/04/2017.
TRF4, AC n. 5011059-30.2010.4.04.7200, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 30 de maio de 2017.
[1] “Um direito fundamental ao meio ambiente corresponde mais àquilo que acima se denominou “direito fundamental completo”. Ele é formado por um feixe de posições de espécies bastante distintas. Assim, aquele que propõe a introdução de um direito fundamental ao meio ambiente, ou que pretende atribui-lo por meio de interpretação a um dispositivo de direito fundamental existente, pode incorporar a esse feixe, dentre outros, um direito a que o Estado se abstenha de determinadas intervenções no meio ambiente (direito de defesa), um direito a que o Estado proteja o titular do direito fundamental contra intervenções de terceiros que sejam lesivas ao meio ambiente (direito à proteção), um direito a que o Estado inclua o titular do direito fundamental nos procedimentos relevantes para o meio ambiente (direito a procedimentos) e um direito a que o próprio Estado tome medidas fáticas benéficas ao meio ambiente (direito à prestação fática). Além disso, as posições propostas ou alegadas podem dizer respeito a direitos prima facie ou a direitos definitivos (ALEXY, 2008, p. 443).
[2] O art. 67 da Lei n. 12.651/2012 possui a seguinte redação “Nos imóveis rurais que detinham, em 22 de julho de 2008, área de até 4 (quatro) módulos fiscais e que possuam remanescente de vegetação nativa em percentuais inferiores ao previsto no art. 12, a Reserva Legal será constituída com a área ocupada com a vegetação nativa existente em 22 de julho de 2008, vedadas novas conversões para uso alternativo do solo“. A declaração incidental de inconstitucionalidade deste artigo deu-se no âmbito da Arguição de Inconstitucionalidade n. 1.0144.11.003.964-7/002 (Relator Des. Walter Luiz, julgamento do Órgão Especial em 29/06/2015)
[3]Resolução CONAMA n. 302/2002. Art 3º Constitui Área de Preservação Permanente a área com largura mínima, em projeção horizontal, no entorno dos reservatórios artificiais, medida a partir do nível máximo normal de:
I – trinta metros para os reservatórios artificiais situados em áreas urbanas consolidadas e cem metros para áreas rurais;
II – quinze metros, no mínimo, para os reservatórios artificiais de geração de energia elétrica com até dez hectares, sem prejuízo da compensação ambiental.
III – quinze metros, no mínimo, para reservatórios artificiais não utilizados em abastecimento público ou geração de energia elétrica, com até vinte hectares de superfície e localizados em área rural.
